Donald Trump es consciente de que, en política, en ocasiones se gana perdiendo.
Tras hacer de la reforma migratoria uno de sus ejes de su campaña, Trump, durante una entrevista en el programa «Meet the Press» de la NBC, prometió poner fin a la ciudadanía por derecho de nacimiento, tildando el concepto de «ridículo».
Puede que el presidente electo no esté a favor de la ciudadanía para los nacidos en EE.UU. por motivos políticos, pero eliminar un derecho legal garantizado por la Constitución resulta una tarea difícil. No obstante, es posible que Trump crea que lo más relevante es una postura enérgica frente a la inmigración.
El mayor obstáculo al que se enfrenta Trump es el lenguaje de la Constitución.
En la sección 1 de la 14ª Enmienda se afirma: “todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos, y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanos de los EE.UU. y del Estado en el que residen”.
Trump podría desafiar esta disposición de varias maneras, probablemente fracasando todas ellas.
Primero, podría pedir una enmienda constitucional para cambiar la ley. El artículo V de la Constitución prevé la enmienda cuando sea propuesta por dos terceras partes de ambas cámaras del Congreso o dos terceras partes de todos los estados y ratificada por tres cuartas partes.
Existe una razón por la que nuestra Constitución únicamente ha sido enmendada 27 veces en la historia de la nación.
Este proceso se diseñó para que fuera difícil, con el fin de proteger la estabilidad de nuestro gobierno. En la actualidad, caracterizada por una profunda polarización, la probabilidad de una enmienda constitucional sobre inmigración parece prácticamente imposible.
Segunod, Trump podría intentar cambiar la ley mediante una ley. Un ex funcionario de la administración Trump ha propuesto una ley federal que declare que los hijos de no ciudadanos no están “sujetos a la jurisdicción” de Estados Unidos. Esa redacción los sacaría de la protección de la Cláusula de Derechos de Nacimiento de la Enmienda 14.
Es probable que esa vía tampoco lleve a ninguna parte. Además de la dificultad de aprobar una ley cuando la escasa mayoría republicana del Senado puede verse bloqueada por la obstrucción, una ley de ese tipo también es una mala política porque abriría la puerta a muchos otros problemas.
Estar sujeto a la jurisdicción de Estados Unidos significa que una persona puede ser llevada a los tribunales por violar sus leyes. Poner a alguien fuera de la jurisdicción de Estados Unidos es un privilegio que otorgamos a los diplomáticos para protegerlos de los tribunales. Los halcones de la inmigración no querrían poner a los hijos de no ciudadanos fuera del alcance del sistema judicial.
Eso deja como mejor opción a Trump una orden ejecutiva que ordene a las agencias federales que ignoren la Enmienda 14.
Por supuesto, una orden de ese tipo violaría el juramento de Trump de apoyar y defender la Constitución, pero ya hemos pasado por eso antes. Al negar pasaportes, números de seguridad social y otros derechos de ciudadanía, el gobierno provocaría deliberadamente demandas judiciales para impugnar su conducta.
Esas demandas probablemente llegarían hasta la Corte Suprema, donde el gobierno de Trump argumentaría que la Cláusula de Derecho de Nacimiento excluye a los hijos de no ciudadanos que se encuentran ilegalmente en Estados Unidos. Pero es probable que esta estrategia también fracase.
Por supuesto, en los últimos años hemos visto precedentes legales revocados en temas que van desde el aborto hasta la acción afirmativa y la autoridad de las agencias administrativas. Sin embargo, a diferencia de esas cuestiones, la ciudadanía por nacimiento es un derecho explícitamente delineado en el lenguaje de la Constitución, lo que hace más difícil que los textualistas de la Corte Suprema lo rechacen.
La disposición fue adoptada después de la Guerra Civil para garantizar la ciudadanía de los afroamericanos que habían sido esclavizados. Una ley federal confiere la ciudadanía utilizando el mismo lenguaje.
También hay precedentes legales.
En 1898, la Corte Suprema decidió que la disposición se aplicaba a los hijos de no ciudadanos en el caso Estados Unidos v. Wong Kim Ark. En ese caso, un hombre nacido en California de padres inmigrantes chinos abandonó el país. Mientras estaba fuera, el Congreso aprobó la Ley de Exclusión de los Chinos, que le prohibía volver a entrar. La Corte sostuvo que su nacimiento en suelo estadounidense le confería la ciudadanía y le permitía regresar.
Algunos académicos han sostenido que el proyecto Wong Kim Ark se limita a los hijos de inmigrantes que viven en el país de manera legal y no se extiende a los inmigrantes indocumentados.
Ese argumento parece ser refutado por el lenguaje de la propia opinión, que dice: “la Decimocuarta Enmienda afirma la antigua y fundamental regla de ciudadanía por nacimiento dentro del territorio, en la lealtad y bajo la protección del país, incluidos todos los niños nacidos aquí de extranjeros residentes”.
Wong Kim Ark señaló que el texto de la 14ª Enmienda excluye a varias categorías de personas nacidas en Estados Unidos, como los hijos de diplomáticos y “de enemigos dentro y durante una ocupación hostil de parte de nuestro territorio”. Si bien ese lenguaje parecería referirse a los hijos de soldados en el ejército invasor de un soberano extranjero, Trump podría argumentar que se aplica a los inmigrantes indocumentados.
Al menos un juez, James C. Ho de la Corte de Apelaciones de Estados Unidos para el Quinto Circuito, a quien Trump nombró, ha equiparado a los inmigrantes indocumentados con una “invasión” en un contexto diferente, pero solo en disidencia. Si Ho no pudo convencer ni siquiera a sus colegas conservadores en el tribunal del Quinto Circuito, es difícil ver a una mayoría de jueces de la Corte Suprema aceptando este argumento.
Pero incluso un fracaso legal podría significar una victoria política para Trump.
Podría presentarse como un duro defensor de la inmigración y culpar al Congreso o a los jueces por resistirse a sus esfuerzos. Mientras tanto, es posible que el simple hecho de emitir una orden ejecutiva para poner fin a la ciudadanía por nacimiento, junto con promesas de “deportaciones masivas”, haga que algunos inmigrantes indocumentados se autodeporten o les disuada de entrar al país en primer lugar.
El lado negativo es la incertidumbre que surge cuando las órdenes ejecutivas ordenan a los empleados federales que tomen medidas ilegales.
Yo estaba trabajando como fiscal de Estados Unidos en Michigan cuando Trump emitió su prohibición de viajes en enero de 2017. La orden ejecutiva se aplicaba incluso a los titulares de tarjetas verdes (green cards), también conocidos como residentes permanentes legales, en violación de la cláusula de debido proceso de la Quinta Enmienda.
La orden resultó en caos en los aeropuertos y cruces fronterizos terrestres mientras los funcionarios federales intentaban averiguar cómo conciliar la orden con la ley. La orden fue confirmada por la Corte Suprema solo después de dos revisiones.
Por supuesto, las soluciones reales para las fronteras exigen una reforma migratoria integral, que incluya muchos más recursos para los funcionarios encargados de los asilo, los jueces de inmigración y los agentes de patrulla fronteriza, todos ellos desbordados por la avalancha diaria de migrantes que tratan de entrar en Estados Unidos.
La ayuda a los países de origen para reducir la necesidad de que la gente huya de sus hogares también forma parte de cualquier solución a largo plazo.
Hablar con severidad sobre la ciudadanía por derecho de nacimiento puede ganar puntos políticos a corto plazo, pero no resolverá los problemas fundamentales de inmigración de nuestro país.
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