Mientras los usuarios estadounidenses de TikTok se regocijan por el regreso de este sitio tras su interrupción de 14 horas, los críticos gruñones, entre los que me incluyo, se preguntan si el presidente Donald Trump puede realmente eludir el estatuto del Congreso que tiene por objeto prohibirlo.
La respuesta es breve: desde luego que puede.
Ciertamente, desde el punto de vista jurídico, un presidente no puede simplemente suspender la aplicación de una ley debidamente promulgada. No obstante, desde el punto de vista práctico, Trump se sumará a una larga lista de jefes del Ejecutivo que han recurrido a la discreción procesal para lograr el mismo fin.
Desde el comienzo, he criticado la Ley de Protección de Estadounidenses frente a Aplicaciones Controladas por Adversarios Extranjeros, que fue aprobada a toda prisa por el Congreso el año pasado por motivos de seguridad nacional.
La ley, que llamaremos PAFACA (por sus siglas en inglés), fue diseñada para forzar a la empresa matriz china de TikTok, ByteDance Ltd., a vender la aplicación a un comprador de Estados Unidos.
Si no se produce esa venta, o si se negocia durante 90 días, la ley impondría enormes sanciones económicas a las entidades que “distribuyen, mantienen o actualizan” TikTok, como, por ejemplo, ofreciéndola en una tienda de apps o alojando sus datos en servidores.
Trump plantea liberar a las grandes tecnológicas de las posibles multas, al menos por el momento; las compañías que hayan distribuido o mantenido TikTok con anterioridad están a salvo si lo reanudan.
Y así lo han hecho. Una vez más, el mundo es seguro para videos de cocina, baile, música para comentarios políticos y otras actividades que es mejor no mencionar. ¡Viva la Primera Enmienda, acabemos con el proteccionismo, etcétera!
Pero, ¿cómo puede ser esto posible? Si el Congreso dice que quienes distribuyen y mantienen la popular aplicación deben pagar US$5.000 por usuario (traten de calcularlo), ¿cómo puede el presidente decir que no y no tener que pagar las multas?
La discreción procesal es la libertad casi inapelable del ocupante de la Oficina Oval para decidir qué leyes aplicar, cuándo y cómo.
Esta autoridad puede ser inherente a la presidencia; existe desde mediados del siglo XIX, cuando el Congreso otorgó expresamente al fiscal general la autoridad de supervisión sobre los fiscales estadounidenses.
Hace cuarenta años, la Corte Suprema de Estados Unidos describió la elección de emprender o no un proceso como “una decisión que durante mucho tiempo se ha considerado competencia especial del Poder Ejecutivo, puesto que es al Ejecutivo al que la Constitución encarga “cuidar de que las leyes se ejecuten fielmente”.
El ejemplo reciente más conocido es el uso que hizo el presidente Barack Obama de esta herramienta para proteger a la clase de inmigrantes conocida como “dreamers”.
Tomó esta decisión después de que el Congreso se negara a promulgar una ley que los protegiera. Las normas de aplicación citaban expresamente la discreción procesal como justificación legal de la medida de Obama. Aunque se desató un intenso debate entre los académicos y pronto intervinieron los tribunales, el programa, en esencia, sobrevivió a la controversia.
En la década de 1980, la Corte Suprema invocó la discreción procesal para explicar por qué el gobierno federal podía optar por castigar a algunos de los que no se habían registrado para el reclutamiento mientras ignoraba a otros. Incluso el esfuerzo del presidente Joe Biden por cancelar ciertas deudas por préstamos estudiantiles ha sido defendido como un ejercicio de discreción procesal.
La autoridad parecería lo suficientemente amplia como para abarcar la decisión de Trump de suspender temporalmente las multas a las grandes tecnológicas en virtud de la PAFACA. Como han señalado repetidamente los tribunales, la principal excepción sería un caso en el que la decisión del presidente de no aplicar una ley en particular violara los derechos constitucionales de los demandantes.
Por ejemplo, si el gobierno, bajo el pretexto de la discreción procesal, acusara solo a los negros pero nunca a los blancos por delitos relacionados con las drogas, los tribunales podrían intervenir. Pero incluso en ese caso, la carga es difícil de cumplir, tan difícil que resulta difícil imaginar a un posible litigante que pudiera afirmar de manera plausible que la reinstauración de TikTok por parte de Trump viola un derecho constitucional.
Nada de esto quiere decir que Trump tenga razón en lo que se refiere a los méritos del asunto.
Ya hay quienes critican la idea de que Trump pueda usar su orden de suspensión temporal como moneda de cambio en las negociaciones con China sobre otros asuntos. Otros ven la pausa como puramente partidista, un esfuerzo por reducir aún más la ventaja de los demócratas entre los votantes más jóvenes. Y luego está la preocupación real de que TikTok es, por diseño, incluso más adictivo que otras redes sociales.
Sin embargo, esas críticas no se refieren a si un presidente tiene el poder de suspender las multas; solo se refieren a si Trump está ejerciendo su discreción sabiamente.
No estoy seguro de que lo sea.
Mi oposición a PAFACA se basa en parte en la falta de investigación suficiente por parte del Congreso para demostrar que China está recopilando datos de los usuarios de TikTok y en parte en mi convicción de que usar un algoritmo para seleccionar contenido es una forma de libertad de expresión (como nos recordó recientemente el juez Gorsuch). Sin embargo, principalmente se debe a que prefiero que las aplicaciones las elijan las personas y no el gobierno.
¿Por qué me preocupo, entonces?
Porque los últimos presidentes del Ejecutivo se han acostumbrado demasiado a utilizar la discreción de los fiscales como herramienta para reescribir a su antojo estatutos que de otro modo parecen clarísimos. Al final, esto resulta desconcertante, pero ese es un tema para otro día.
Esta nota no refleja necesariamente la opinión del consejo editorial de Bloomberg LP y sus propietarios.
Lea más en Bloomberg.com