El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) emitirá a inicios de 2025 su primera decisión sobre las demandas de Enagás contra Perú. Silvana Carrión, procuradora ad hoc del caso Lava Jato, confirmó a Bloomberg Línea que el proceso, que lleva seis años en debate y alegatos entre las partes, está en su etapa final. El tribunal está presidido por Diego Fernández Arroyo, junto a los árbitros Andrés Jana Linetzky y Claus Von Wobeser.
“El primer laudo debe estar por salir a fines de este año o inicios del próximo. Ya se concluyó con todas las etapas del proceso arbitral y solo falta la decisión del tribunal”, declaró Carrión, quien participó como testigo a favor de Perú. La defensa del país andino en el arbitraje internacional está a cargo del bufete Arnold & Porter Kaye Scholer LLP desde 2018, por decisión del Ministerio de Economía y Finanzas.
La disputa se originó en 2017 cuando el Estado peruano suspendió el contrato del consorcio integrado por Enagás, Graña y Montero (hoy Aenza) y Odebrecht para la construcción del Gasoducto Sur Peruano (GSP), tras destaparse los casos de corrupción del Lava Jato, que implicaban a la constructora brasileña. Enagás decidió llevar a Perú ante el CIADI en 2018, al no alcanzar un acuerdo compensatorio.
La empresa española busca recuperar US$511 millones invertidos antes de la cancelación del proyecto, de acuerdo a la cláusula 20 del contrato que regulaba la infraestructura. En el GSP, Odebrecht mantenía una participación del 50%, mientras que Enagás y Graña y Montero contaban con 25% cada una. El proyecto requería una inversión total de US$7.328 millones para implementar 1.000 kilómetros de tuberías desde el yacimiento de gas de Camisea en Cusco hasta la costa de Arequipa.
Lectura del caso
Para la procuradora del caso Lava Jato, es complicado anticipar cuál será la eventual decisión del CIADI; sin embargo, señala que Perú ha tenido una sólida defensa en este arbitraje. Respecto a la investigación penal que se lleva adelante en la Justicia peruana contra Enagás, Carrión sostuvo que la tesis del Ministerio Público es que Luis Saldaña Fernández y David San Frutos Tomé, representantes legales de la empresa española, estuvieron inmersos en el presunto delito de colusión agravada por haber participado en el proyecto GSP, el cual habría sido favorecido bajo esquemas de corrupción.
“Enagás habría defraudado al Estado concertándose conjuntamente con su consorciada (Odebrecht) y con funcionarios públicos a cargo del concurso para la concesión del Gasoducto Sur, para que su representada sea favorecida con el otorgamiento de la concesión”, se lee en el documento de la Fiscalía.
Es por ello, que, en el 2023, el Poder Judicial peruano acogió el pedido de la Procuraduría ad hoc e incluyó a Enagás Internacional SLU como tercero civil responsable en la indagación. Es decir, en el caso que la compañía o sus directivos sean condenados, pagarán una reparación civil al Estado peruano.
Por la investigación local contra la compañía europea, de acuerdo a la ley peruana, Enagás está inhabilitada para realizar transferencias al exterior. “Enagás está en el supuesto que señala la ley, para tener este tipo de restricciones, y por eso se le aplicó. Las leyes se aplican por igual para todos, no pueden hacerse diferencias. Enagás es una empresa comprendida en la categoría 2 de la Ley N° 30737 por ser socia de una empresa confesa en caso de corrupción. A todas las empresas comprendidas en esa categoría se les aplica la restricción de transferencias al exterior”, apuntó.
Implicaciones del fallo
Carrión asegura que un eventual fallo desfavorable no impactaría en las investigaciones penales del caso Lava Jato, ya que los procesos siguen vías independientes. Esto significa que se mantendría la investigación sobre presuntos actos de corrupción en la licitación del GSP, que involucra al expresidente Ollanta Humala, su esposa Nadine Heredia y otros exfuncionarios de su gobierno.
“La materia de controversia en un arbitraje internacional de inversión no tiene relación con los hechos penales de corrupción. Se evalúa la posible violación de tratados internacionales sobre inversión entre países, en este caso, entre Perú y España”, explicó la procuradora. Sin embargo, advirtió que el fallo sí comprometería al Perú desde el punto de vista de las inversiones, obligando al Estado a devolver los US$511 millones a Enagás por la cancelación del GSP, en caso de ser desfavorable.
La empresa española ha negado reiteradamente cualquier participación o conocimiento de actos ilícitos en el proyecto que ganó Odebrecht.
Impacto económico de un fallo adverso para el Perú
Para Carlos Tapia Benavente, socio de STC Abogados y especialista en Derecho de la Construcción y Arbitraje, en caso de que el resultado del arbitraje sea contrario al Perú, esto generaría un impacto negativo en la caja fiscal, pues el país estaría pagando por un proyecto inconcluso y cuya proyección de repago de la inversión era durante toda la vida de la concesión.
“En vez de pagar en cuotas, se tendría que pagar al contado. Además, es un antecedente que podría ser utilizado en perspectiva de todas las otras controversias vigentes entre el Perú y Odebrecht, así como con sus empresas vinculadas o socios en empresas concesionarias”, declaró a Bloomberg Línea.
Bajo esa premisa, señaló que es primordial el cierre de brechas en infraestructura del Perú. “Tener que destinar recursos para el pago de un resultado en contra reducirá las posibilidades de inversión en otros frentes, así como la propia conclusión del proyecto GSP”, agregó.
Respecto a la capacidad del país de poder pagar lo solicitado por Enagás, el abogado recordó que si bien en los últimos años los ingresos fiscales en Perú han disminuido y la deuda pública se ha incrementado, aún se mantienen dentro de márgenes aceptables según el Banco Central de Reserva del Perú. Además, refirió que aunque este año el déficit fiscal estará alrededor de 4% del PBI, es una mejor situación que la del 2023.
“El Perú podría asumir el pago de tener que efectuarlo, no solo por tener una economía saludable, sino también por ser sujeto de crédito a nivel internacional”, explicó.
¿Se pagaría solo los US$511 millones o algo más a Enagás? Al respecto, Tapia Benavente manifestó que el laudo debe resolver todas las controversias que hayan sido sometidas y los pagos dependerán de la estructuración de las pretensiones.
Por ejemplo, dijo que en el arbitraje Enagás ha podido pedir el repago de su inversión más los intereses que correspondan y, de existir algún daño o perjuicio adicional, una indemnización correspondiente.
Segunda batalla legal
Mientras se encontraba bajo investigación por la fiscal Geovana Mori del Equipo Especial Lava Jato, a raíz de presuntos pagos de sobornos en el GSP, Enagás inició en 2021 un segundo arbitraje contra el Perú.
Esta nueva demanda cuestiona la aplicación de la Ley N° 30737, conocida como “Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado Peruano en casos de corrupción y delitos conexos”. Enagás busca eliminar con el juicio la prohibición vigente de realizar transferencias al exterior, una restricción que afecta sus operaciones financieras internacionales, incluyendo la distribución de dividendos.
La ley introduce un sistema premial para enfrentar el crimen organizado en el país, incluyendo el procedimiento de colaboración eficaz. Las empresas que se acogen a este mecanismo pueden obtener beneficios a cambio de revelar información sobre sus delitos. Odebrecht fue la primera en acogerse en 2018, suscribiendo un acuerdo con el Ministerio Público y la Procuraduría ad hoc del caso Lava Jato, homologado por el Poder Judicial al año siguiente.
En su colaboración, Odebrecht solo confesó ilícitos en cuatro obras específicas (Interoceánica Sur, Metro de Lima, Vía Evitamiento del Cusco y Costa Verde – Callao), quedando sus directivos y empresas en esos casos fuera del proceso penal. Sin embargo, sus subsidiarias en otros proyectos bajo sospecha, como el GSP, fueron incluidas en el “Listado de sujetos categoría 1″ de la norma, lo que implica la retención del 50% de la venta de sus bienes y la suspensión de transferencias al exterior.
Enagás, como exsocia de Odebrecht en el GSP, fue clasificada automáticamente en el “Listado de sujetos categoría 2″. Esta categorización le impide realizar transferencias internacionales y la obliga a mantener un fideicomiso administrado por el Ministerio de Justicia como garantía ante posibles sanciones que resulten de la investigación fiscal.
Según su memoria anual 2023, Enagás busca transferir dividendos por US$461,2 millones de filiales como Transportadora de Gas del Perú. Bloomberg Línea confirmó que el fideicomiso de la empresa actualmente asciende a US$65,5 millones aproximadamente.
Carrión indicó que el fallo sobre esta segunda demanda tomará más tiempo, ya que el proceso está en fase intermedia. La última audiencia se realizó a fines de octubre en Washington, donde la procuradora testificó en defensa del Estado peruano.
