Aunque estas jurisdicciones pueden ofrecer ventajas para las empresas, estas también pueden enfrentar desafíos relacionados con su reputación y la posibilidad de tratamientos fiscales más gravosos en ciertos países.
La flexibilidad, la estabilidad jurídica y regulación y tributación más favorable motiva a los empresarios a constituir sus compañías en jurisdicciones como Islas Caimán o Delaware (EE.UU.), que se han convertido en destinos predilectos para empresas como las startups, pero al mismo tiempo son lugares en los que es clave tener un conocimiento amplio frente a los aspectos legales para evitar contratiempos.
Especialistas entrevistados por Bloomberg Línea piden consultar con expertos en derecho y tomar asesoría fiscal para evaluar adecuadamente las implicaciones de cada jurisdicción y adaptar la estrategia empresarial en consecuencia.
A continuación, algunos aspectos clave a considerar
Regulación tributaria y consideraciones jurisdiccionales:
Consultado por Bloomberg Línea, el socio director de Gómez-Pinzón, el abogado Mauricio Piñeros, dice que desde el punto de vista de la regulación tributaria, es clave considerar las jurisdicciones o países en los que la compañía operará o realizará inversiones.
Esto, dado que Islas Caimán puede ser considerada una jurisdicción no cooperante o un paraíso fiscal por algunos países, lo que podría resultar en tratamientos fiscales más gravosos.
Por otro lado, las sociedades de responsabilidad limitada (LLC, por sus siglas en inglés) constituidas en Delaware también pueden estar sujetas a regímenes tributarios preferenciales y podrían enfrentar desafíos adicionales si realizan operaciones en Estados Unidos.
Eduardo Arista, socio de la práctica Latinoamericana de la firma de abogados Holland & Knight, explica a este medio que, en primera medida, se debe decidir si la compañía a constituir debe ser un Corporation o un LLC.
Para ello, detalla, hay que determinar si se deben fijar los derechos de los accionistas en el documento público de constitución o en un pacto social privado: “Nótese que preparar un buen pacto social es esencial, porque el código establece ciertos derechos y obligaciones que aplican por defecto en falta de tener uno”.
Asimismo, expuso que es clave saber cómo se deben formalizar los acuerdos entre la compañía nueva y otras empresas del mismo grupo empresarial.
“Esto, toda vez que, cuando los accionistas o socios son personas naturales, es necesario considerar cómo mitigar el riesgo de un potencial impuesto sucesoral del 40% y, por lo menos, establecer un vehículo testamentario como lo puede ser un Trust para facilitar la transición en caso de fallecimiento del dueño de los bienes y estipular quién debe administrar en caso de su incapacidad”, apuntó Arista.
¿Qué deben tener en cuenta los residentes en Colombia al abrir empresa en Islas Caimán o Delaware?
Desde Gómez-Pinzón indican que un residente en Colombia que sea socio de una firma de Islas Caimán o en Delaware – y en general de cualquier sociedad extranjera- debe considerar el régimen colombiano de las entidades controladas del exterior (Régimen ECE) en caso de que vaya a desarrollar negocios o inversiones que generen rentas pasivas como intereses, arrendamientos, regalías, dividendos, etc.
“Es un régimen antidiferimiento del impuesto sobre la renta, en virtud del cual las rentas pasivas obtenidas a través de esas sociedades se van a gravar en Colombia en cabeza de un socio o accionistas residentes en el país, en el mismo año en que la sociedad extranjera obtenga tales rentas, aunque no se hayan hecho distribuciones por parte de la misma”, indicó Piñeros.
Régimen legal y regulatorio
Para el abogado Mauricio Piñeros, uno de los beneficios de operar desde Islas Caimán o Delaware es que estas jurisdicciones cuentan con regímenes legales societarios estables y regulaciones más flexibles en comparación con Colombia.
Según dice, esto proporciona mayor confianza a los inversionistas internacionales que deseen participar en negocios en Colombia a través de estas jurisdicciones.
Además, estas regulaciones más ágiles facilitan operaciones de reorganización corporativa como fusiones, escisiones y reducciones de capital.
Aspectos fiscales:
De otra parte, Islas Caimán y Delaware ofrecen ventajas en términos de baja imposición, lo que podría mejorar la rentabilidad de los negocios e inversiones realizadas a través de sociedades establecidas en estas jurisdicciones.
En el caso de Delaware, esto se da en la medida en que no se realicen negocios u operaciones en los Estados Unidos, de acuerdo a Mauricio Piñeros.
De otra parte, Eduardo Arista, de Holland & Knight, detalla que las Corporation tributan sobre sus utilidades y luego los accionistas tributan sobre los dividendos.
En cambio, las LLC presentan declaraciones informativas y los accionistas tributan directamente sobre las utilidades, a menos que la LLC elija clasificarse fiscalmente como una Corporation.
Agrega que las LLC unipersonales normalmente no tributan, pero siguen sujetos a deberes informativos cuando tienen dueños extranjeros.
“Debe tenerse presente que ciertos ingresos de fuente estadounidense tributan a una tarifa del 30% sin poder deducir gastos, salvo que cumplan con los requisitos para calificar como un negocio estadounidense y tributar solamente sobre la utilidad. Dependiendo del país de residencia fiscal de los accionistas o socios, podrían aplicar Convenios para Evitar la Doble Imposición o por lo menos reducir la tarifa del impuesto aplicable cuando la compañía reparte utilidades hacia el exterior”, afirmó.
Consideraciones sobre paraísos fiscales:
Un aspecto a tener en cuenta es la consideración de estas jurisdicciones especiales como paraísos fiscales por algunos países.
Esta percepción puede tener implicaciones negativas y generar escrutinio adicional en algunas circunstancias, según los expertos.
En la otra cara, desde Holland & Knight comparten que el beneficio principal de constituir una compañía en jurisdicciones como Delaware es la seguridad jurídica.
Las leyes corporativas son sofisticadas, mientras que los tribunales son relativamente eficientes y confiables, subrayan.
Otra ventaja que ve esta firma es que no se requiere un capital mínimo para su constitución y ninguno de los socios o accionistas necesitan ser residentes en estas jurisdicciones.
Adicionalmente, permiten el acceso a mercados de capital y concretar negocios con otros países suele ser más fácil siendo una compañía estadounidense.
Sin embargo, advierten que la asesoría legal y fiscal es esencial para evitar impuestos innecesarios y riesgos legales.
¿Cómo constituir una compañía en una de estas jurisdicciones?
Holland & Knight indicó que después de determinar la mejor estructura legal, la deseada clasificación fiscal y cómo debe relacionarse la compañía con el resto del grupo empresarial, se deben presentar los Artículos de Incorporación al estado respectivo para crear la organización.
Tenga en cuenta que estos artículos normalmente solo necesitan mostrar el nombre de la compañía, su dirección e identificar los gerentes/directores y sus direcciones.
Además, añade, se debe nombrar un agente registrado que mantiene una oficina en Delaware o cualquier otra jurisdicción que se elija.
Entre tanto, la compañía debe solicitar al fisco un número de identificación tributario y elegir la clasificación fiscal deseada si aplica.
Tenga en cuenta que a partir del 1 de enero 2024, ciertas compañías estadounidenses nuevas también necesitan informar al Gobierno federal sobre sus beneficiarios finales antes de 30 días después de constitución.
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