Ciudad de México — El director general de la Comisión Federal de Electricidad (CFE), Manuel Bartlett Díaz, ha dicho que no indemnizará a ninguna empresa privada si se aprueba una reforma a la Constitución para darle más control del sector eléctrico mexicano, sin embargo, partes legales indican que el Gobierno mexicano tendrá que pagar por la cancelación de contratos y permisos a una parte de las empresas que rechacen integrarse al nuevo modelo y exijan una compensación económica.
“Este es un rearreglo. No hay aquí indemnizaciones, es una decisión de la Constitución de México”, respondió Bartlett Díaz a Bloomberg Línea durante una conferencia de prensa el 15 de octubre.
Las empresas con capital extranjero están blindadas gracias a los más de 30 acuerdos comerciales con protección recíproca de inversiones que tiene México con otros países, como el Tratado entre México, Estados Unidos, Canadá (TMEC), el Tratado de Libre Comercio entre México y la Unión Europea (TLCUEM) y el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TTP).
La indemnización será aplicable mediante la figura de expropiación indirecta que contemplan los acuerdos comerciales de México, celebrados con otros países, dijo la socia líder de la industria de energía y especialista en derecho energético de la consultora Deloitte Legal, Valeria Vázquez Maulén.
“Si esa inversión pierde su valor, puede considerarse expropiación indirecta. Eso sí tiene posibilidades de ser reclamado bajo mecanismos de arbitrajes internacionales”.
Valeria Vázquez, especialista en derecho energético de Deloitte
El capítulo de inversiones del T-MEC, que firmaron los presidentes Andrés Manuel López Obrador, Donald Trump y Justin Trudeau, vigente desde el 1 de julio de 2020, establece que ninguna de las partes deberá expropiar o nacionalizar una inversión directa o indirectamente, con la excepción de un propósito público, de una forma no discriminatoria y con el “previo pago de una indemnización rápida, adecuada y efectiva”, además de un valor justo de mercado.
El acuerdo comercial con la Unión Europea estipula lo mismo.
La iniciativa presidencial propuso en un artículo transitorio que los permisos de generación eléctrica otorgados y contratos de compraventa de electricidad con el sector privado se cancelan, así como las solicitudes pendientes de resolución.
Durante la conferencia de prensa del 15 de octubre, Bartlett Díaz invitó al sector privado a sumarse a la iniciativa e insistió en que no van a indemnizar porque en la expropiación petrolera de 1938 así fue, a pesar de los años de presiones por la retroactividad del cambio.
“Sí es retroactiva. La Constitución tiene la facultad para reformar todo y no creo que deba de haber disputa de este tipo. No les conviene (a las empresas), si van a participar en un sistema mixto al que los está invitando el presidente”, declaró el político mexicano.
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“Pensar que basta un artículo transitorio para dejar sin efectos todas esas relaciones jurídicas y derechos adquiridos, y asumir que ello no tendrá importantes consecuencias legales, políticas y económicas para el Gobierno mexicano, es indicativo de la poca reflexión jurídica que hay detrás de esta iniciativa”, agregó Amanda Valdez, socia del despacho jurídico Dentons López Velarde.
Sin definirlo, la propuesta también señaló que el 46% del mercado eléctrico que estará en manos de iniciativa privada se incorporará mediante un “mecanismo de adquisición” por parte de la CFE, basado en “competencia”.
Cuando un gobierno modifica la estructura constitucional, está cambiando la seguridad jurídica y de mercado de un país, lo cual pone en riesgo las inversiones comprometidas de una empresa, por lo que esta tiene altas probabilidades de obtener un pago compensatorio, dijo vía telefónica Paolo Salerno, Managing Partner del despacho legal Salerno y Asociados. “Es un hecho, tienen altísimas probabilidades de que eso vaya a pasar”, dijo.
Aunque los procesos de resolución de controversias internacionales -como el que podría ocurrir en México- toman de cinco a 10 años años en terminar, a las compañías no les preocupa mucho el tiempo porque los daños y perjuicios durante el proceso los van a cobrar al Gobierno.
El Consejo Coordinador Empresarial (CCE), un grupo de presión en el país, estimó que las inversiones en riesgo ascienden a US$44.000 millones, pero Salerno comentó que las cuentas deben hacerse bien, pues ha escuchado cifras informales de compensación no mayores a los US$10.000 millones para un arbitraje internacional, como el que enfrentaría el Estado mexicano.
Aunque CFE y Pemex han enfrentado ligitios internacionales y negociaciones con empresas privadas con resultados mixtos, los analistas legales coinciden en que existen escasas excepciones, como el pago a bonistas por la cancelación del Aeropuerto de Texcoco y la reforma a las tarifas eléctricas en España durante 2013.
Protección, solo al capital extranjero
Las reformas constitucionales en México están blindadas para evitar que cualquier individuo o empresa se ampare contra las modificaciones de esta índole, por lo que las compañías mexicanas sin inversión extranjera enfrentan los mayores riesgos ante la iniciativa.
“Las empresas mexicanas no tienen protección directa como los extranjeros”, declaró Salerno.
La representante de Deloitte mencionó que las empresas mexicanas tendrán que plantear una defensa desde tratados medioambientales como el derecho a un medio ambiente sano y de libre competencia, pero no por acuerdos comerciales.
El Gobierno mexicano señaló a gigantes corporativos como Femsa, Bimbo y Cemex de participar en un mercado negro de electricidad bajo la figura de autoabasto eléctrico, un esquema que nació en 1992, durante el gobierno de Carlos Salinas de Gortari.
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